Aspectos de los contratos de infraestructura aeroportuaria (primera parte)

Twitter: @rsotomorales

Con la anunciada cancelación del Nuevo Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (NAICM) en Texcoco, se ha comentado mucho sobre las consecuencias jurídicas y el costo económico que traerá consigo dicha decisión. Y esto, principalmente, por la terminación anticipada, rescisión o incumplimiento de contratos y sus respectivos convenios modificatorios, ya celebrados por los contratistas y el Grupo Aeroportuario de la Ciudad de México (GACM) y la fiduciaria, en este caso concreto Nacional Financiera. Por ello resulta de interés –de cara al momento que se vive entorno a la polémica decisión del presidente electo– conocer y entender algunos aspectos relacionados con este tipo de contratos.

El desarrollo de los países supone, como lo ha hecho a nivel histórico, la necesidad de planear y ejecutar grandes obras de infraestructura que permitan a los estados crear canales de distribución y comunicación adecuados para el normal desarrollo de sus economías. Esa necesidad se ha traducido en la creación de estructuras económicas y jurídicas que faciliten de manera sustancial el desarrollo de este tipo de proyectos.

En ese contexto se ha venido desarrollando el concepto del Project Finance, término creado por los banqueros para referirse a métodos particulares de movilizar recursos con el propósito de financiar grandes proyectos de infraestructura que carecen total o parcialmente de recursos para su ejecución (Cf. Maximiliano Rodríguez Fernández, Mercatoria, Vol. 5, Número 1, 2006, Colombia).

Ahora bien, el Project Finance supone la existencia de varios elementos propios de este tipo de proyectos y de figuras contractuales sin las cuales sería imposible la estructuración y ejecución de los mismos. Tales elementos se encuentran claramente señalados por la práctica nacional e internacional. Entre ellos encontramos los contratos de crédito, fideicomisos de infraestructura, previsión de flujos de efectivo, aumentos de capital, administración de deuda, etcétera, así como los documentos indispensables que respalden todo ello y prevean los tiempos de ejecución de proyectos de infraestructura.

Generalmente se requiere la obtención de grandes sumas de dinero y se debe trabajar mucho en la “percepción del proyecto” para lograr contar con la capacidad económica para adelantar, con cargo a sus propios recursos, la realización del mismo, de manera tal que pueda ser financiado ya sea por organizaciones financieras sean Bancos o Fondos de Inversión (cuyo primer objetivo es no perder y sí ganar). Es por ello que lo sucedido la semana pasada puede traer efectos colaterales graves al desarrollo de la industria aeronáutica del país.

Elemento de vital importancia en el caso del NAICM son los Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces, por su acrónimo, FIBRAS. Estos son instrumentos cotizados en los mercados públicos de valores que ofrecen a los inversionistas pagos periódicos (rentas) y a la vez tiene la posibilidad de recibir ganancias de capital (plusvalía), permitiéndole al pequeño y gran inversionista participar en proyectos específicos con montos pequeños de capital. En suma, son vehículos que permiten desarrollar el financiamiento de infraestructura y bienes raíces del país.

Su origen se remonta al 2006 cuando la Bolsa Mexicana de Valores, la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles y otros participantes del mercado de valores, junto con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, comenzaron a implantar esquemas que funcionan en mercados de valores internacionales y permiten el acceso a bienes raíces de calidad –administrados con transparencia y eficiencia por profesionales del ramo– a pequeños inversionistas, fondos de pensiones (Afores) y sociedades de inversión, en condiciones de transparencia y supervisión. (Algo muy atractivo es el régimen fiscal específico al que responden, pero que por razones de tiempo y espacio no referiremos aquí).

Así, la partes involucradas en una FIBRA son:

• Fideicomitente, aporta los inmuebles al fideicomiso.
• Fideicomisario o beneficiario del fideicomiso, son los tenedores de los CBFI, es decir, el gran público inversionista.
• Fiduciario, es la institución de crédito que tiene encargo de los inmuebles, la responsabilidad de vigilar el cobro de las rentas y el pago de los flujos generados.
• Comité Técnico, es un grupo de personas que representan a los fideicomitentes y toma las decisiones sobre la administración del patrimonio del fideicomiso.
• Administrador del Fideicomiso, es responsable de recolectar las rentas, el mantenimiento de los inmuebles, etc.
• Agente estructurador, es la institución que lleva a cabo la estructura legal y financiera del fideicomiso.
• Intermediario colocador, es la institución que realiza la venta inicial o colocación de los certificados en el mercado de valores.
• Representante común, es la institución que representa a los tenedores de los certificados y distribuye los rendimientos a cada tenedor.

Así pues, tenemos dos aspectos dominantes de la relación contractual: 1) el aspecto técnico de alta complejidad; y 2) el aspecto financiero, también de alta complejidad. Decir que una solución para “salvar el NAICM” es licitarlo, es una solución también “de alta complejidad” por la instrumentación de la subrogación, sustitución, cesión, endosos, etcétera, de un montón de instrumentos accesorios a los principales contratos de obra pública, convenios relacionados con otros bienes y servicios requeridos por el GACM, que al momento es una empresa paraestatal.

Por ejemplo, sólo los aspectos relacionados con el cambio de concesiones, licencias, permisos y autorizaciones requerirían una “reingeniería jurídica” que permita a la autoridad refrendar al concesionario, licenciatario, permisionario o autorizado. Además, en el caso de la FIBRA, la percepción del mercado y su valor en el mercado.

En nuestras próximas colaboraciones seguiremos explicando otros aspectos relacionados con los contratos de infraestructura aeroportuaria para que el lector pueda dimensionar la “camisa de once varas” en la que nos encontramos metidos, como consecuencia de la decisión del pasado día 29 de octubre de 2018.